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2014CPA注册会计师《经济法》第四章知识点(十)
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2014CPA注册会计师《经济法》第四章知识点(十)来源立信财会CPA网站,立信财会CPA特为备考的学生准备考试复习材料,以下为《经济法》较新的章节总结知识。

  知识点:建设工程合同

  (一)建设工程合同概述

  1.建设工程合同的概念及特点

  建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

  (1)对建设工程合同没有规定的部分,可适用承揽合同的有关规定。

  (2)建设工程合同应当采用书面形式。

  (3)当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  2.建设工程合同的无效

  建设工程施工合同具有下列情形之一的,属于无效合同:

  (1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

  (2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

  (3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不按照无效合同处理。

  如果建设工程合同无效,按照以下情形分别处理:

  验收合格 承包人可以请求参照合同约定支付工程价款

  验收不合格 可以修复 修复后验收合格 发包人可以请求承包人承担修复费用

  修复后验收不合格 承包人无权请求支付工程价款

  3.建设工程合同的分包

  (1)发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

  (2)总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

  4.承包人垫资

  (1)当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

  (2)当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

  (3)当事人对垫资利息没有约定,承包人无权请求支付利息。

  5.委托监理合同

  建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。

  (二)双方当事人的权利义务

  1.承包人(应为“发包人”)的解除权

  承包人具有下列情形之一,发包人可以请求解除建设工程施工合同:

  (1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

  (2)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

  (3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

  (4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

  2.发包人(应为“承包人”)的解除权

  发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以请求解除建设工程施工合同:

  (1)未按约定支付工程价款的;

  (2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

  (3)不履行合同约定的协助义务的。

  注意:以上两个“解除权”,教材有误。

  3.建设工程合同的竣工

  建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

  4.工程价款的结算

  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  (1)上述优先受偿权优于抵押权和其他债权。

  (2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

  (3)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

  当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

  利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

  (1)建设工程已实际交付的,为交付之日;

  (2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

  (3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

  知识点:委托合同

  委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托只涉及委托人和受托人之间的关系,不涉及与第三人的关系。委托分为特别委托与概括委托。

  具有人身属性的事项,如结婚、离婚、收养子女等,不适用于委托合同。

  【相关考点】第二章,委托与代理有如下区别:

  (1)行使权利的名义不同。

  (2)从事的事务不同。

  (3)涉及当事人不同。

  1.委托事务的处理

  (1)受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

  (2)受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。

  2.隐名代理

  注意:第二章代理制度讲到,代理的法律特征之一是:代理人以“被代理人”的名义。同时提到隐名代理,即代理人以“自己”的名义,被代理人“隐名”。下面的内容是《合同法》第402、403条文。

  (1)受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

  【举例】甲委托乙购买货物,乙与丙订立合同,丙“事先知道”乙不是为自己订立合同,可是不知道甲是委托人,该合同的法律后果也是由甲承担。但是,如果丙曾经明确表示不与甲发生任何交易“除外”。

  (2)受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的(有一些难度):

  ①受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人如果知道该委托人存在,就不会与受托人订立合同的除外。

  【举例】甲委托乙购买货物,乙与丙订立合同,丙“事先不知道”乙不是为自己订立合同,如果丙违约,乙应当告知甲第三人是丙,甲就可以向丙追究责任。但是,如果丙曾经明确表示如果乙是受甲委托,就不会与乙订立合同的“除外”。

  ②受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。

  【举例】甲委托乙购买货物,乙与丙订立合同,丙“事先不知道”乙不是为自己订立合同,如果甲违约,乙应当告知丙委托人是甲,丙可以“选择”向甲或乙追究责任。但是,一旦选定不得变更。

  委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩(针对上述第①种情形。丙如果是因为乙先违约而中止履行,可以以此为理由对甲提出抗辩)。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩(针对上述第②种情形。例如,乙订立的合同超越权限,甲可以以此为理由对丙提出抗辩)。

  3.委托合同的费用与报酬

  委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。

  4.委托合同项下的损失赔偿

  (1)有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

  (2)受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的,受托人可以向委托人要求赔偿损失。

  (3)两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。

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